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15 de Agosto de 2022

[Modelo] - Habeas Corpus

Pedido de Habeas Corpus por Descumprimento de Liminar "Maria da Penha" e Nulidade da Prisão Sem Audiência de Custódia

Jaqueline Ferreira Nunes de Sá, Advogado
ano passado
[Modelo] - Habeas Corpus.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

URGENTE – PACIENTE PRESO

PEDIDO DE LIMINAR

PROCESSO ORIGINÁRIO:

PACIENTE:

AUTORIDADE COATORA:

AA, Advogado, OAB/ , vêm perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo , inciso LXVIII da Constituição Federal, e nos artigos 647 e 648, inciso VI, do Código de Processo Penal, impetrar

HABEAS CORPUS

COM PEDIDO LIMINAR

em favor do paciente BB, brasileiro, estado civil, profissão, portador do CPF nº, do RG nº, residente e domiciliado no Endereço, por ter cerceado seu direito de ir, vir e ficar, praticada pela autoridade coatora, o Juíz do FORO, pelas razões de fato e de direito a seguir expendidas.

DA MEDIDA LIMINAR

A concessão da ORDEM LIMINAR pleiteada inaudita altera pars, faz-se necessária, em razão da total ilegalidade, bem como do constrangimento ilegal, pela determinação de tolhimento do direito de ir e vir do paciente, elencado na Constituição da Republica, bem como na Lei Geral Penal.

O embasamento para concessão da presente ordem liminar, pauta- se em razão da MM juíza DA VARA, desta cidade, autoridade coatora, ao indeferir o Pedido de REVOGAÇÃO e/ou SUBSTITUIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDA CAUTELAR RAZOÁVEL, diversa da prisão, não analisou tais pedidos, em conformidade com os elencados dos pleitos, apenas a NEGOU de forma genérica, nos seguintes termos:

“A custódia cautelar no caso há de ser mantida para segurança da vítima, que deverá ser ouvida em juízo sobre os fatos, donde a liberdade do acusado haveria de influenciar em seu depoimento e, assim, traz risco para a ordem do processo. Nenhum fato modificativo desde a conversão de sua custódia em flagrante, motivo pelo qual, mantida é a prisão cautelar.”. (grifo meu).

A decretação da prisão foi pautada por abrupta ilegalidade, preconiza o art. 147, do Estatuto Repressivo:

“Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:
Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.”

Pois bem, a conduta praticada pelo acusado à época dos fatos não configura crime de ameaça, restou apenas mero entrevero entre as partes conforme narrado alhures.

O crime de ameaça é formal, ou seja, se consuma no próprio momento do ato praticado pelo agente direto à ofendida, ou quando a vítima toma conhecimento da ameaça. E para que a conduta do agente se amolde no tipo penal, a ameaça deve ser séria, o agente deve estar em seu estado de lucidez, e sereno.

Os apontamentos realizados pelo acusado são vagos, e, portanto, não há que se falar em ameaça.

É de se dizer que em nenhum momento o acusado ameaçou a vítima; em qual momento desses diálogos o acusado disse que mataria a suposta vítima? É certo que a conduta do acusado não se amolda no tipo penal previsto no art. 147, do CP.

Na suposta ameaça, nada aconteceu, e de agora em diante não responde pelos seus atos, porque poderá ingressar com ação de divórcio, e requerer o que lhe é de direito no campo patrimonial... Há diversas interpretações, e em nenhuma delas podemos considerar tom ameaçador.

Gianpaolo Poggio Smanio posiciona-se:

“(...)
Não caracterizam o crime de ameaça:
a. A mera bravata
b. A intenção de brincadeira
c. O desafio
d. Injurias recíproca
e. Incontinência verbal”.
“Há exigência de animo calmo e refletido. Assim, ameaça em estado de cólera não é crime.”

É a lição do saudoso Professor Mirabete:

“O dolo do crime de ameaça é a vontade de praticar o ato, com o intuito de intimidar a vítima. Não configura crime, portanto, a simples bravata ou a presença do animus jocandi ” grifo nosso.

Na lição de Magalhães Noronha:

“O dolo existe ainda que o sujeito ativo não tenha a intenção de praticar o mal. Todavia, é mister atentar a que não se pode encontrá-lo na simples jactância ou mera bazófia. Pode também faltar no estado de ira ou de humilhação da pessoa, quando, então, não existe o fim de ofender a liberdade íntima ou interna de outrem”.

No mesmo sentido Guilherme de Souza Nucci sustenta que:

“(...) Em uma discussão, quando os ânimos estão exaltados, é possível que as pessoas troquem ameaças sem qualquer concretude, isto é, são palavras lançadas a esmo, como forma de desabafo ou bravata, que não correspondem à vontade de preencher o tipo penal. Por isso, ainda que não se exija do agente estar calmo e tranquilo, para que o crime possa se configurar, também não se pode considerar uma intimidação penalmente relevante qualquer afronta comumente utilizada em contendas. Não se pode invocar uma regra teórica absoluta nesses casos, dependendo da sensibilidade do juiz ou do promotor no caso concreto. (...).”

A posição majoritária jurisprudencial assenta-se no sentido de que não constitui o crime do art. 147 ameaça vaga feita sob o império de cólera passageira, uma vez que sua tipificação exige animo calmo e refletido. O mesmo se tem decidido quando se trata de ameaça partida de pessoa embriagada, senão vejamos:

TACRSP: “O dolo específico do crime de ameaça só se identifica na perversa intenção de incutir medo, exteriorizada seriamente e de animo frio pelo agente” (RT 568/297).

TACRSP: “Há distinguir entre ameaça formulada bravo animo, isto é, com perversa intenção de incutir medo, e a que profere jocandi animo, ou por mera expressão bazófia, ou simples descarga de um subitâneo assomo de ira. Somente no primeiro caso que se pode identificar o dolo específico do crime” (JTACRIM 71/225). No mesmo sentido, TACRSP: JTACRIM 49/209.

Outro ponto a se destacar é a suposta acusação de invasão a domicílio, ao qual não deve prosperar, pois, não há no que se falar em invasão do próprio imóvel, quando se tem seus bens ainda se encontravam dentro do imóvel.

Em momento algum o impetrante ofereceu resistência para sua condução, conforme depoimento realizado pelos Policiais Militares que atenderem ao chamado via COPOM, é possível constatar que o impetrante, chamais ofereceu resistência física, sendo que ele adentrou ao VTR de maneira voluntária, conforme destaque.

[CÓPIA DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA]

É necessário frisar ainda que o Impetrante fora agredido, conforme consta no Boletim de Ocorrência, contudo conforme consta nos autos não há qualquer indício de realização de corpo de delito, tampouco do devido atendimento médico.

Dúvida não há, diante da exposição retro, de que o r. decisão a quo decretando a prisão preventiva, não encontra respaldo legal NEM FUNDAMENTAÇÃO, sendo nula de pleno direito, face a falta de materialidade e da atipicidade da conduta do paciente, uma vez que o fato ocorreu no momento em que o paciente BB, teria descumprido a medida protetiva.

ISTO POSTO, ratifica-se o pleito de suspensão liminar dos efeitos danosos da r. decisão de fls. 38/40, que sitiam os status libertatis e dignitatis do paciente, mercê das doutas e venerandas considerações de Vossa Excelência.

DOS FATOS E FUNDAMENTOS

O Paciente foi surpreendido após tomar conhecimento da existência de Medida Protetiva em seu desfavor, tramitando na VARA, nesta capital, atualmente com mandado de prisão decretado contra si, em virtude da alegação de ter descumprido aos termos da Medida Protetiva de Urgência, determinado por aquele r. juízo. (copia anexa)

A medida extrema foi decretada em virtude de paciente ter sido acusado que no dia , de acordo com o relatório do Boletim de Ocorrência No.:, no bojo do Projeto “Guardiã Maria da Penha”, o paciente teria se aproximado de CC, infringindo a protetiva, ao qual alega que o paciente tomara ciência em 21/10/2020.

Diante de tais alegações, a Douta Magistrada declinou pela prisão preventiva do paciente, tendo sido aplicado os termos do art. 311 a 313/III, do CPP c/c art. 20, caput, da Lei nº 11.340/06, decretando o cerceamento da liberdade do paciente, nos termos abaixo:

"Por todo o exposto, com base no art. 313, III, CONVERTO A PRISÃO EMFLAGRANTE NILSON RODRIGUES DE ARUEIRA EM PRISÃO PREVENTIVA, expedindo-se mandado de prisão.". (grifo meu).

Resta claro Ínclitos Julgadores, que todos os acontecimento e fatos foram narrados com toda isenção, e como podemos verificar Excelência, estamos diante de fatos controversos, e de latente desencontro de informações e/ou informações inverídicas colacionada nos autos.

Urge salientar, que o paciente é trabalhador, pai de família, é réu primário, reside no distrito da culpa, demonstrando assim que sua prisão acarretará um grande dissabor para seus familiares, haja vista que estes dependem totalmente do suplicante, e estando segregado de sua liberdade, não poderá ajudar a manter a subsistência destes.

Advém MM. em razão da narrativa dos fatos expostos nos autos da medida protetiva, nota-se que por si só não cabe o cerceamento de liberdade, mesmo porque, de conformidade com os fatos narrados nesta peça recorrente, vislumbra-se váriias inverdades, equívocos e falta de fundamentação legal.

O paciente vem a este Colendo Juízo ad quem, com a convicção de que seja revogará a prisão preventiva proferida pela autoridade “a quo”, pelos nobres julgadores, concedendo sua liberdade, até julgamento definitivo, sabendo que a critério do ordenamento jurídico pátrio a prisão é a exceção, e sua manutenção só trará inúmeros dissabores que marcarão para o resto da vida do paciente, e sua segregação do convívio social não é fazer justiça, mesmo porque o tolhimento da liberdade caracteriza-se como constrangimento ilegal, que é um PRINCIPIO CONSTITUCIONAL basilar da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, pois foi pautada sem o DEVIDO PROCESSO LEGAL e a PRESUNÇÃO DE INOCENCIA, elencado na Carta Maior.

De acordo com a legislação nacional, a proibição da liberdade provisória, de modo global ou em relação a determinados tipos de crime, através da Lei ordinária, traduz-se também numa lesão ao princípio do “due process of law”, consagrado no inciso LIV, do art. da Constituição Federal:

“NINGUÉM SERÁ PRIVADO DE SUA LIBERDADE OU DE SEUS BENS SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL”.

Há de se afirmar que a impossibilidade de concessão da liberdade provisória, “equivale à privação de liberdade obrigatória infligida como pena antecipada, sem prévio e regular processo e julgamento, que implica considerar alguém culpado diretamente e destinado a infligir-lhe uma sanção sem processo ou decisão judicial”

Como pontifica o ilustre, Heber Martins Batista, em sua obra, in verbis:

A liberdade provisória prevista no artigo 310 e seu parágrafo único, desde que satisfeitos os pressupostos da lei, é um direito do réu ou indiciado, não um simples benefício. Não importa que no texto do artigo se usa o verbo poder, desde que a lei estabeleça os pressupostos para a medida, seu atendimento depende apenas da satisfação desses requisitos “ Liberdade Provisória –Rio, Ed. Forense, p. 118”

A prisão preventiva fere o direito consagrado na então Carta Magna, no que tange o princípio da presunção de inocência, afrontando o dispositivo Constitucional estatuído no art. , LVII, LXVI, que estabelecem:

“LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”
“LXVI – Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a Lei admitir Liberdade Provisória, com ou sem fiança”.

Como pontifica o brilhante constitucionalista José Cretella Júnior:

“Somente a sentença penal condenatória, ou seja, a decisão de que não cabe mais recurso, é razão jurídica suficiente para que alguém seja considerado culpado. ...A manutenção da ordem pública exige que não paire, no ar, a instabilidade e a incerteza das relações jurídicas, pelo que a coisa julgada se impões como fundamental para o equilíbrio do grupo, firmando-se-lhes a imutabilidade pela inoponibilidade dos recursos, que diante da decisão final se tornam inócuos. No instante preciso em que a sentença penal condenatória transitou em julgado, o acusado, até então, presumido inocente, passa ao status de culpado, porque a sentença final de mérito, tornada irrecorrível, assinada o limite ou a barreira em que o Estado exauriu seu poder-dever de acusar, ficando, desse momento em diante, liberto da obrigação jurisdicional penal. Só, neste instante, é que se pode dizer: “A é culpado”, “é criminoso” e, como tal, pode ser objeto de identificação criminal. (Comentários à Constituição de 1988, ED. Forense Universitária, 1989, vol. I, p. 537/538).

Nos dizeres do processualista penal Fernando da Costa Tourinho Filho, preleciona:

“Parece claro, pois, que toda e qualquer prisão que antecede a um decreto condenatório definitivo deve estar limitado ao estritamente necessário”. Prática de Processo Penal, Ed. Saraiva 1996, p. 349)

Ressalte-se que o processo da persecução penal deve ser realizado dentro da razoabilidade e do devido processo legal, o que não pode em hipótese alguma ferir os princípios constitucionais, pois desta forma o paciente estará cumprindo uma pena SOB A ÉGIDE DE TER DESCUMPRIDO DECISÃO JUDICIAL, sem sequer o paciente ser ouvido ou muito menos sentenciado, sendo imperioso que sua manutenção cautelar fere, consideravelmente, o Princípio da Inocência, desta feita acredita este patrono, que o bom senso prevalecerá no presente mandamus.

O parecer ministerial vislumbrou estarem presentes os requisitos e pressupostos autorizadores da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, em especial a garantia da ordem pública e por conveniência da instrução processual, sendo, portanto, FAVORÁVEL à decretação da prisão preventiva, determinada pelo juízo “a quo”, constitui- se um direito do paciente e não uma mera faculdade do juiz.

As jurisprudências dos Tribunais pátrios enfrentaram recentemente a questão e já se pronunciaram com os seguindo julgados:

HABEAS CORPUS LEI MARIA DA PENHA LIBERDADE PROVISÓRIA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA ORDEM CONCEDIDA. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, analisados à luz da Lei nº 12.403/11, de rigor a concessão da liberdade provisória, impondo-se medidas cautelares diversas da prisão. (Processo: 02028274920138260000 SP 0202827-49.2013.8.26.0000. Orgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal. Publicação: 12/05/2014. Julgamento: 6 de Maio de 2014. Relator: Willian Campos).

HABEAS CORPUS – Conversão da prisão em flagrante em preventiva – Lei de violência doméstica e familiar contra a mulher – ameaça e violação de domicílio - Inexistência de elementos que, concretamente, justifiquem a prisão preventiva – Adequação das medidas cautelares, mais eficazes e menos gravosas - Liberdade provisória concedida com imposição de medidas protetivas que obrigam o agressor – Ordem concedida, com expedição de alvará de soltura pelo processo (voto n. 38580). (TJ-SP - HC: 00472665620188260000 SP 0047266-56.2018.8.26.0000, Relator: Newton Neves, Data de Julgamento: 19/02/2019, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/02/2019)
Habeas corpus – Injúria, ameaça, lesão corporal e vias de fato - Descumprimento de medidas protetivas – Prisão preventiva decretada – Medidas cautelares diversas da prisão que se revelam suficientes à garantia da ordem pública – Ordem concedida (TJ-SP - HC: 20341259620198260000 SP 2034125-96.2019.8.26.0000, Relator: Marcelo Gordo, Data de Julgamento: 03/04/2019, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 03/04/2019)
HABEAS CORPUS – Descumprimento de medidas protetivas de urgência (art. 24-A da Lei nº 11.340/06)– Decretação de prisão preventiva – Constrangimento ilegal configurado – Concessão de liberdade provisória mediante aplicação de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, I, II, III e IV, do CPP)– Ordem concedida com observação. (TJ-SP - HC: 21404875920188260000 SP 2140487-59.2018.8.26.0000, Relator: Gilberto Ferreira da Cruz, Data de Julgamento: 09/08/2018, 15ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 07/10/2019)
TJ-RS - Habeas Corpus HC 70055285878 RS (TJ-RS) - Data de publicação: 30/01/2014 Ementa: HABEAS CORPUS. MEDIDAS PROTETIVAS. DESCUMPRIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. LIBERDADE PROVISÓRIA. CONDIÇÕES DE RESPONDER AO PROCESSO EM LIBERDADE. LIMINAR CONCEDIDA. CONVALIDAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. (Habeas Corpus Nº 70055285878, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jaime Piterman, Julgado em 19/12/2013)
TJ-MG - Habeas Corpus HC 10000121204689000 MG (TJ- MG) - Data de publicação: 11/01/2013 - Ementa: HABEAS CORPUS - LEI MARIA DA PENHA - LESÃO CORPORAL E AMEAÇA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - OCORRÊNCIA - ORDEM CONCEDIDA. - Considerando a excepcionalidade da constrição provisória, tenho por despicienda e desproporcional a manutenção no cárcere do paciente quando cabível a adoção de medidas protetivas hábeis a solucionar o conflito entre agressor e vítima. Encontrado em: HABEAS CORPUS CONCEDIDO Câmaras Criminais Isoladas / 6ª CÂMARA CRIMINAL 11/01/2013 – 11 /1/2013 Habeas Corpus HC 10000121204689000 MG (TJ-MG)

Furtado de Mendonça

STJ - HABEAS CORPUS HC 305442 RS 2014/0249082-2 (STJ) - Data de publicação: 23/03/2015 - Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DA LEI 11.340/06 (LEI MARIA DA PENHA). CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ATIPICIDADE. DESCUMPRIMENTO QUE ENSEJA OUTRAS MEDIDAS ESPECÍFICAS OU DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - Na linha da jurisprudência desta eg. Corte, não configura crime de desobediência o descumprimento de medida protetiva de urgência da Lei 11.340/06. (Lei Maria da Penha), haja vista a previsão de imposição de outras medidas civis e administrativas, bem como a possibilidade de decretação de prisão preventiva, conforme o disposto no art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal. (Precedentes). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, confirmando a liminar anteriormente deferida, para trancar a ação penal instaurada contra o paciente.... Encontrado em: /03/2015 - 23/3/2015 HABEAS CORPUS HC 305442 RS 2014/0249082-2 (STJ) Ministro FELIX FISCHER “
"HABEAS CORPUS. LEI MARIA DA PENHA. AMEAÇAS E LESÃO CORPORAL. CRIMES PUNIDOS COM DETENÇÃO. LIBERDADE PROVISÓRIA DEFERIDA PELO MAGISTRADO. APLICAÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS. CUSTÓDIA CAUTELAR RESTABELECIDA PELA CORTE ESTADUAL. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. [...]. 3. Tratando-se de crimes punidos com detenção, não sendo o paciente vadio e inexistindo dúvida sobre sua identidade, condenação anterior ou descumprimento de medidas protetivas, mostram-se ausentes os requisitos que autorizam a custódia cautelar, nos termos do art. 313 do Código de Processo Penal. 4. Ordem concedida para, cassando o acórdão atacado, restabelecer a decisão que deferiu ao paciente a liberdade provisória, condicionada à observância das medidas protetivas fixadas pelo magistrado." [ STJ, Habeas Corpus nº 151.174-MG, Min. Maria Thereza de Assis Moura, data julgamento 20/04/2010].

O mestre Guilherme de Souza Nucci assim leciona:

"[...] Entretanto é curial destacar o objetivo dessa prisão preventiva: garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Não se deve decretar a preventiva enfocando todo o trâmite processual, pois muitos delitos de violência doméstica e familiar possuem penas de pouca monta, incompatíveis com a extensa duração da segregação cautelar. Ilustrando, a lesão corporal simples atinge o máximo de um ano de detenção, o que é inconciliável com a prisão preventiva perdurando até o trânsito em julgado de decisão condenatória, sob pena de cumprir o réu mais do que devido em regime fechado. Diante disso, a proposta de decretação da prisão preventiva tem por finalidade assegurar o cumprimento de qualquer medida urgente decretada pelo magistrado, como, por exemplo, a separação de corpos [...]"[ in Código de Processo Penal Comentando. 9º Ed. São Paulo: 2012. p. 675].

No caso em tela, ante a natureza da pena cominada para os delitos em tela alegação de ameaça, é certo que, por serem considerados crimes menos graves do que os apenados com reclusão indica a lei que não é admissível a decretação da prisão preventiva, uma vez que são passíveis de substituição por penas alternativas, tornando eventual segregação cautelar uma medida excessiva.

DECLINAMOS, AINDA, QUE O IMPETRANTE É RÉU PRIMÁRIO, TRABALHADOR, E POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES, SUA LIBERDADE EM NADA ATENTARÁ, E NEM TÃO POUCO COMPROMETERÁ A ORDEM PÚBLICA.

Não bastassem os antecedentes, a biografia, e a conduta do paciente, que, como já dito anteriormente goza do mais ilibado comportamento, sendo o mesmo pai de família.

Por outro lado, além do paciente ser pai de família, destaca-se que o paciente possui residência fixa, com endereço certo, conforme elencado no preâmbulo desta peça, onde reside com sua família, tem trabalho definido executando a profissão autônoma de , é primário, bons antecedentes, e não descumpriu quaisquer dos termos e requisitos do art. 312, par. único, do Código de Processo Penal.

Conquanto, as razões do fato em si serão analisadas oportunamente, não cabendo, tecer comentários sobre os motivos do acontecimento tido como criminoso, que serão guerreados em momento processual adequado, elencando tão somente, acerca dos direitos do Paciente que estão sendo postergados, injusta e ilegalmente pela autoridade coatora, em prejuízo de sua liberdade.

Neste momento, vale ressaltar que não trata-sede mérito, nem poderia. Porem cabe analisar, tão exclusivamente, que o paciente ainda esta ameaçado de prisão, tendo, inclusive, seu pedido de REVOGAÇÃO e/ou SUBSTITUIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDA CAUTELAR RAZOÁVEL, diversa da prisão, negada pelo Juízo de Piso, em consonância aos fatos, equivocadamente, imputados pela autoridade policial, e homologado pela autoridade coatora.

NULIDADE DA PRISÃO SEM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Trata-se de prisão em flagrante, a qual foi convertida em prisão preventiva sem que o preso fosse ouvido em audiência de custódia, configurando manifesta ilegalidade.

A audiência de custódia é um direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3).

Portanto, a audiência de custódia é procedimento obrigatório, pela qual toda pessoa presa em flagrante deverá ser apresentada em até 24 horas da prisão à autoridade judicial competente e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.

O STF, ao julgar a ADPF 347, antes ainda da vigência do Pacote Anticrime, já entendia pela obrigatoriedade dos juízes e tribunais em realizar a audiência de custódia:

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão. (ADPF 347 MC, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016)

Trata-se de um meio idôneo para evitar prisões arbitrárias e ilegais. Dessa forma, a ausência da realização da audiência de custódia, qualifica-se como nítida ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar.

Recente posicionamento do STF, igualmente considerou ilegal a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva sem a realização da audiência de custódia:

"EMENTA: 1."Habeas corpus". Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). (...) A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (" Direito Processual Penal ", p. 674/680, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (" Processo Penal ", p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8ª ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (" Manual de Processo Penal ", p. 1.024/1.025, 8ª ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (" Curso de Processo Penal ", p. 778/786, item n. 2.12, 6ª ed., 2020, Saraiva)." (STF MC em HC 186421 - SC, MIN. CELSO DE MELO. 17/07/2020)
Do inteiro teor da decisão, cabe ainda destacar os seguintes fundamentos:
"Não constitui demasia insistir na asserção de que toda pessoa que sofra prisão em flagrante - qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo - deve ser obrigatoriamente conduzida,"sem demora", à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado"sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão"(...)

A audiência de custódia (ou de apresentação) - que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público - constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto nº 678/92 e Decreto nº 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015), não podendo deixar de realizar-se (Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ nº 62/2020, art. 8º," caput "), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019), cabendo assinalar, ainda, como adverte GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (" Processo Penal ", p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8ª ed., 2020, RT), que," se não for realizada a audiência de custódia a prisão tornar-se-á ilegal, e deverá ser relaxada "(grifei).

Trata-se de procedimento obrigatório, sob pena de grave afronta aos direitos fundamentais do preso. Nesse sentido, esclarece especializada doutrina sobre o tema:

"Essencialmente, a audiência de custódia humaniza o ato da prisão, permite um melhor controle da legalidade do flagrante e, principalmente, cria condições melhores para o juiz avaliar a situação e a necessidade ou não da prisão cautelar (inclusive temporária ou preventiva). Também evita que o preso somente seja ouvido pelo juiz muitos meses (às vezes anos) depois de preso (na medida em que o interrogatório judicial é o último ato do procedimento). (...) Eis um ponto crucial da audiência de custódia: o contato pessoal do juiz com o detido. Uma medida fundamental em que, ao mesmo tempo, humaniza-se o ritual judiciário e criam-se as condições de possibilidade de uma análise acerca do periculum libertatis, bem como da suficiência e adequação das medidas cautelares diversas do art. 319 do CPP."(LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª ed. Editora Saraiva jur, 2020. Versão Kindle, P. 14060)

Toda pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida imediatamente à presença de um juiz para realização da audiência de custódia, sob pena de ilegalidade.

Assim, não sendo observada tal premissa, tem-se pelo necessário relaxamento da prisão, por manifestamente ilegal.

DO PEDIDO FINAL

Ante todo o exposto, não há evidências de que o paciente, em liberdade, frustraria a aplicação da lei penal, afastando-se também a hipótese de conveniência da instrução criminal, uma vez que não foram perpetradas quaisquer práticas no sentido de ameaçar testemunhas ou adulterar provas.

Assim, o que seria uma medida judicial para impedir a criminalidade teria justamente o efeito contrário, de proliferar a formação de criminosos.

Esta é mais uma razão pela qual, consideradas as circunstâncias do delito e do próprio acusado, deve ser-lhe revogado a prisão preventiva do paciente e estando demonstrado o direito de BB em responder ao processo em liberdade, requer:

a) Seja deferida, liminarmente, a liberdade do paciente, com a expedição do competente Alvará de Soltura;

b) Alternativamente, seja aplicada medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319 do Código de Processo Penal;

c) Seja, ao final, JULGADO PROCEDENTE no mérito com a concessão da ordem do presente Habeas Corpus, para que seja revogado o decreto de prisão preventiva.

d) Requer ainda que todas as intimações dos atos processuais sejam publicadas exclusivamente em nome Dr (s). ADVOGADO, OAB/ , com a imediata anotação na capa dos presentes autos, consoante o disposto no competente artigo 272, § 2º, do vigente Código de Processo Civil, sob pena de nulidade. 

Termos em que,

pede e espera deferimento.

Cidade, data

Advogado

OAB

________________________________________

Petição elaborada pela Jaqueline Ferreira Nunes de Sá - Criadora do Ferreira Sá - Peticionamento e Advocacia. Destacamos que elaboramos petições sob medida, com qualidade e agilidade.

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